为正当防卫正名，更须为司法秉持独立松绑

 文丨特约评论员 杨不过

日前，最高人民法院常务副院长沈德咏撰文谈正当防卫的适用问题，行文并不避讳刚二审改判的于欢案。沈德咏坦言，司法实践中，“对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在”。

公众遭遇焦点案件，各方讨论不绝，观点主张各异，但源自司法机关的态度除了具体个案的判决书，明确的法官观点同样引人注目。难得可贵的是，此次沈德咏关于正当防卫的文章，坦承了司法实践对正当防卫的困境，以及在具体适用所畏之因、所忌之核。

正当防卫，刑法有明确规定，虽有所谓“不超过必要限度”的条款约束，但也设置了适用“无限正当防卫”的多种侵害类型，立法本意也为公民行使正当防卫权的诸种顾虑松绑。但在实践中，被司法所认定的正当防卫案例偏少，用沈德咏的话说，就是“一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽”，立法初衷与司法实践的差距，不独于欢案如此，在舆论热议具体个案之前，甚至存在司法对正当防卫视而不见的情况，甚至认定“防卫过当”已然成为辩方退而求其次的诉求、乃至奢求。

究其原因，“理念的认识偏差”、“立法的过于抽象”、“司法环境不够理想”当然都在掣肘具体司法对个案的判断，但归根溯源，对正当防卫权的事实上的搁置，更多还是司法无法排除外在干扰的结果。

死了人再判无罪，死者家属极其容易出现缠访闹访的情况，颇多涉诉涉法的信访问题事实上并非司法裁量对法律把握不准，而是更多顾及法律之外的因素。为了避免信访纠纷以及所谓社会稳定因素而在法律之外做裁决。

刑法学者张明楷在《刑法的私塾》中谈及相关困境，曾直言“只要正当防卫案件中出现了死亡结果，被告人肯定会被判刑”的问题，认为在这一问题上刑法学界与司法实践存在巨大差异，不仅如此，《刑法》对防卫过当的量刑也有“应当减轻或者免除处罚”的要求，但实践中却很少见到免除处罚的情况。

沈德咏说，“有效激活正当防卫制度的适用。实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益”。这一句“反而”足见其扭转司法从业人员理念的用心。正当防卫的适用难题，表面看是具体法律条款的适用和把握问题，根子里其实依然是对司法能否秉持独立、专业判断的追问。本轮司法改革的终极目标乃在于让司法回归专业属性，司法的本业是定纷止争，作为社会纠纷、矛盾的最底线的调解机制，司法者内心的定力便是对法律的服膺和确信。

司法对具体问题的裁定，只能从法律出发，而不能顾及法律之外的原本就多元、诉求更各异的复杂情愫，以及从社会稳定甚至个人利益出发的权力干预。以往要求司法机关更多照顾甚至忌惮败诉一方的情绪（或者说还有可能发生的某些信访纠缠），这是导致司法缺乏权威，社会纷争反而不断的原因之一。

司法要不要顾所谓大局，甚至地方经济发展、个别主政领导态度（批示）究竟从何种角度考量才会被称之为大局，归根溯源什么才是司法真正该致力于的社会大局？对合乎、体现法治精神的每一项法律条款，司法都应以确保其切实落地为使命，这才是法治的大局。正当防卫条款长期被虚置，事实上也是庭审无法实质化的一个尴尬侧面，诸项改革或许目标各异，但也终究殊途同归。

可以说，为正当防卫正名，也是在为司法回归专业判断松绑。

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